Advokatfullmektig Øyvind Reitzel Bjerke i Huseiernes Landsforbund
De aller fleste eiendomsoverdragelser skjer med et «som den er»-forbehold etter avhendingsloven § 3-9. Kjøper har da krav på å overta eiendommen i samme stand som den var ved besiktigelsen, samtidig som kjøperen har påtatt seg risikoen for skjulte feil og mangler. Selgeren må dermed normalt bære risikoen for nye skader som oppstår i tiden mellom visning og overtakelse fordi eiendommen ikke lenger er i samme stand som på visningstidspunktet. Dette er for så vidt i samsvar med avhendingsloven § 2-4 om risikoens overgang, men er nå uttrykkelig slått fast i Høyesteretts dom av 15. februar (HR-2017-345-A).
Spesielt for denne saken, var imidlertid at vannskadene som oppstod hadde sammenheng med skjulte svakheter i boligens røropplegg. Spørsmålet for Høyesterett var om selgers ansvarsbegrensning etter avhendingsloven § 3-9 også omfatter nye skader som oppstår før risikoen har gått over på kjøper, når skaden har sammenheng med skjulte feil på eiendommen.
Høyesterett fant ingen nærmere holdepunkter i salgskontrakten for rekkevidden av «som den er»-forbeholdet, og fant heller ingen andre sentrale rettskilder som løste spørsmålet. Høyesterett bygget derfor på reelle hensyn og førstvoterende uttalte:
«Etter mitt syn er det sentralt at selgeren har hånd om eiendommen i perioden mellom besiktigelsen og overtakelsen. Dermed er selgeren den som normalt har best forutsetninger for å forebygge at skade skjer og/eller begrense skadens omfang hvis den inntrer. Dette er ett av de bærende hensyn bak lovens hovedregel om at risikoen går over når kjøperen overtar bruken av eiendommen, jf. § 2-4. Men hensynet gjør seg altså også gjeldende for skjulte feil som gir seg utslag i nye skader før overleveringen. Dette taler for å legge risikoen for denne typen hendelser på selgeren frem til kjøperen har overtatt bruken av eiendommen.
[…]
Uansett hvordan man måtte vurdere det økonomiske, er det etter mitt syn ikke grunnlag for å fravike kontrakten – og lovens – utgangspunkt om at leiligheten skulle ha vært levert «i den stand den var ved kjøpers besiktigelse». At skjulte feil og svakheter ved badene gir seg utslag i nye skader før overtakelsen, er dermed omstendigheter selgerne er nærmest til å bære risikoen for i et tilfelle som her hvor det ikke dreier seg om en gradvis utvikling av en eksisterende skade.»
Høyesterett konkluderte deretter enstemmig med at kjøpernes krav om prisavslag måtte tas til følge.
Dommen er interessant fordi Høyesterett slår fast at selger er nærmest til å bære risikoen for nye skader på eiendommen i tiden mellom besiktigelse og overtakelse, også der disse er et utslag av skjulte feil og mangler som kjøperen i utgangspunktet har påtatt seg ansvaret for, jf. avhendingsloven § 3-9. Høyesterett presiserer imidlertid at risikoen for skader som skyldes gradvis utvikling av eksisterende feil ved eiendommen, påhviler kjøper. I slike tilfeller vil det foreligge rettslig mangel kun der selger har misligholdt sin opplysningsplikt eller skaden innebærer at boligen er i vesentlig dårligere stand enn kjøperen hadde grunn til å regne med, jf. § 3-9.
Huseiernes Landsforbund mener at den risikofordeling mellom kjøper og selger som kan utledes av Høyesteretts dom av 15. februar, har de beste grunner for seg. Et motsatt resultat ville etter vårt syn innebære å pålegge kjøper å bære en risiko som ikke er i tråd med avhendingsloven §§ 2-4 og 3-9. Selv om boligen er solgt «som den er», har selger forpliktet seg til å levere boligen i samme stand som på tidspunktet for kjøpers besiktigelse. Dersom det oppstår en ny skade på eiendommen i tiden før overtakelse, vil dette innebære at selger ikke kan levere som forutsatt, også der skaden har sammenheng med skjulte feil og mangler som forelå på visningstidspunktet. Hvorvidt det er tale om en ny skade eller en gradvis utvikling av eksisterende feil ved eiendommen, må imidlertid bero på en konkret vurdering i den enkelte sak.