Bakgrunnen for uenigheten var at ombudsmannen etter en klage vedrørende bygging av et lysthus i strandsonen i Lier, uttalte at byggeforbudet i 100-metersfeltet gjaldt selv om reguleringsplanen var fra før 2008 og uten definert byggegrense mot sjø. Dette var Kommunal- og moderniseringsdepartementet uenig i, og departementet instruerte 15. april 2015 landets fylkesmenn om at departementets tolkning skulle legges til grunn, altså slik at byggeforbudet ikke gjaldt for disse eldre planene. I brevet opplyste departementet at det tok sikte på å foreslå en presisering i overgangsbestemmelsen i plan- og bygningsloven om dette, og forslag til lovendring i tråd med dette ble fremmet i Prop. 149 L (2015-2016) om endringer i plan- og bygningsloven.
Som følge av den aktuelle saken, samt en annen sak der departementet ikke fulgte ombudsmannens uttalelse, oversendte Sivilombudsmannen en særskilt melding til Stortinget om at departementet ikke fulgte hans uttalelser.
Regjeringens forslag til lovendring ble behandlet i Stortinget i februar, men flertallet mente at Sivilombudsmannens tolking var i tråd med prinsippene om byggeforbudet i 100-meters beltet, og støttet ikke lovforslaget. Departementet avga deretter (8. mars 2017) en tolkningsuttalelse der det fremgår at departementet endrer praksis, og at ombudsmannens tolkning skal legges til grunn. Det betyr at byggeforbudet i 100-meters beltet langs sjøen vil gjelde for bygeområder avsatt i tidligere vedtatte planer dersom det ikke er fastsatt byggegrense. Bygging i samsvar med slike planer uten byggegrense kan således bare tillates etter dispensasjon, planendring eller ny plan med byggegrense.
Det som er mest interessant ved departementets tolkingsuttalelse av 8. mars er, rent bortsett fra endringen i praksis, det departementet skriver avslutningsvis om gitte tillatelser. Det fremgår at «Departementet vil for øvrig ta opp spørsmålet om tidligere gitte byggetillatelser med lovavdelingen i justis- og beredskapsdepartementet». Dersom byggetillatelsene gitt i tråd med departementets opprinnelige forståelse av pbl § 1-8 manglet nødvendige dispensasjoner fra byggeforbudet, kan man i ytterste konsekvens se for seg at disse tillatelsene må behandles på nytt og blir kjent ugyldige. Som følge av stadig strengere regelverk rundt bygging i strandsonen, forskjellig politisk sammensetning i kommunene m.m, ville det i slik prosess ikke være noen selvfølge at de nødvendige dispensasjonene blir gitt, eller at de samsvarer med det som tidligere er godkjent og bygget. Omgjøring av et ukjent antall byggetillatelser der tiltakene allerede er gjennomført vil således kunne medføre en hel rekke svært kompliserte problemstillinger og uoversiktlige følger. Det som fremstår som rimelig klart, er at eierne av de aktuelle eiendommene i beste fall ville bli utsatt for en stor faktisk og økonomisk usikkerhet før ny tillatelse var på plass. I verste fall at det oppførte tiltaket må rives med de problemer av faktisk og økonomisk karakter dette vil kunne medføre.
Lovavdelingens svarbrev til departementet
Lovavdelingen besvarte KMDs henvendelse den 11. april. I brevet tar Lovavdelingen opp spørsmålet om det kan utledes en plikt fra forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c til å foreta en ny vurdering av de aktuelle tillatelsene (forutsatt at departementets tidligere lovforståelsen var uriktig), men avviser dette kort under henvisning til Sivilombudsmannens uttalelse i sak 2014/3596. Av samme ombudsmannsuttalelse følger det at en slikt plikt eventuelt må følge «alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper.»
Hvorvidt forvaltningen plikter å benytte sin myndighet til å omgjøre et ugyldig vedtak, vil da bero på en konkret helhetsvurdering, der særlig viktige samfunnsmessige hensyn (f. eks sikkerhetshensyn) vil kunne medføre at det oppstår en slik plikt. Andre momenter som kan være av betydning, er blant annet årsaken til ugyldigheten, f. eks at forvaltningsorganet manglet kompetanse til å fatte et vedtak med det gitte innhold, at vedtaket er til ugunst for andre parter, tiden som er gått fra vedtaket ble fattet til tiltakshaver ble kjent med ugyldighetsgrunnen, tiltakshavers innrettelse i tillit til det ugyldige vedtaket osv.
I brevet fra Lovavdelingen er drøftelsen av pliktspørsmålet relativt kortfattet, og det legges hovedsakelig vekt på to forhold i den helhetsvurderingen som gjøres: For det første at «forståelsen av det aktuelle overgangsspørsmålet som plan- og bygningsmyndighetene la til grunn frem til KMDs brev 8. mars 2017, ikke representerte et uforsvarlig standpunkt som de aktuelle tiltakshaverne ikke burde ha hatt tillit til». For det andre er det lagt vekt på de vanskelige rettsspørsmål som oppstår dersom plan- og bygningsmyndighetene, i en situasjon der tiltakshaver har innrettet seg etter vedtaket, satte tillatelsene helt eller delvis til side.
Lovavdelingen konkluder med at «Plan- og bygningsmyndighetene kan derfor etter vår mening som hovedregel ikke anses for å ha plikt til å ta de aktuelle tillatelsene opp til ny vurdering.»
Lovavdelingen tar derimot ikke stilling til plan- og bygningsmyndighetenes rett til å ta de aktuelle sakene opp til ny vurdering, men minner om begrensingen som ligger i at en slik prøving eventuelt må skje på en måte som ikke innebærer usaklig forskjellsbehandling. Videre understrekes det at Lovavdelingen ikke uttaler seg om en nærmere vurdering i enkeltsaker kan tilsi at tillatelsen må anses som gyldig «hensett til tiltakshaverens innrettelse mv.», eller om private parters adgang til å angripe de aktuelle tillatelsene «og hvilke spørsmål som kan oppstå i kjølevannet av det».
Kommunal- og moderniseringsdepartementets brev til fylkesmennene av 25. april 2017
På bakgrunn av Lovavdelingens brev, sendte Kommunal- og moderniseringsdepartementet den 25. april et brev til landets fylkesmenn. Under overskriften «Eldre reguleringsplaner uten byggegrense i 100-metersbeltet langs sjøen og tidligere gitte tillatelser», skriver departementet følgende:
«Spørsmålet er om plan- og bygningsmyndighetene har plikt til å ta byggetillatelser gitt under den tidligere lovforståelsen opp til ny vurdering. Lovavdelingen uttaler: «Plan- og bygningsmyndighetene kan derfor etter vår mening som hovedregel ikke anses for å ha plikt til å ta de aktuelle tillatelsene opp til ny vurdering.» Kommunal- og moderniseringsdepartementet vil legge dette til grunn.»
Når departementet i brevet til fylkesmennene skriver at de vil legge lovavdelingens syn «til grunn» og samtidig ber om at kommunene informeres, antar vi at dette implisitt innebærer en beslutning om at forvaltningen ikke skal påbegynne en generell gjennomgang av de aktuelle tillatelsene av eget tiltak.
Brevet avklarer ikke de (mange) andre spørsmål saken reiser, og tiden får vise om det dukker opp noen saker der omgjøring er aktuelt – og i så fall hvordan disse løses. Av hensyn til tiltakshavere som i god tro har innrettet seg etter gitte tillatelser, håper vi imidlertid at det blir ro rundt disse sakene framover.